איחור במסירת דירה
מאת: עופר דקר, עו"ד (ורו"ח)
I. פתח דבר:
סקירה זו נועדה להציג את התמונה משפטית ביחס להשלכות של אירועים מסוימים על חוזה רכישה של דירה חדשה מקבלן/יזם תוך בחינתם של האירועים הנ"ל, מנקודת מבט משפטית, על זכאותו של רוכש הדירה לפיצוי בגין איחור במסירת דירה, ככל שיחול איחור כאמור, ומשמעות הגדרת "כח עליון" בחוזה המכר.
בית משפט העליון הדגיש את התהוותו של הפיקוח המשפטי ההדוק על עסקה לרכישת דירה וקבע: "חשוב לשוב ולהדגיש כי רכישתה של דירת מגורים בישראל היא העסקה המשמעותית ביותר בחייה של משפחה ממוצעת ועל כן סוגיה זו מצריכה פיקוח שיפוטי מיוחד לשם הגנה על האינטרס הציבורי".
במסגרת הפיקוח המשפטי המיוחד על חוזה לרכישת דירה, בית משפט העליון עמד על חשיבות מועד מסירת הדירה במועד החוזי ועל היותו של מועד המסירה תנאי יסודי בחוזה מכר וקבע: "מועד מסירתה של הדירה, לאחר שזו כשרה וערוכה למגורים, הוא אחד הנתונים הקריטיים ביותר מבחינתו של רוכש הדירה. איחור בקבלת הדירה עלול להותיר את הרוכש ללא פתרון דיור, לגרום לו לנזקים כלכליים ולהותירו במצוקה בשל חוסר הוודאות בכל הנוגע למועד המסירה…".
בשל חשיבות מועד המסירה החוזי, בית משפט העליון עמד על מטרתו וחשיבותו של הפיצוי בגין איחור במסירת הדירה וקבע: "הפיצוי בגין איחור במסירה נועד לכסות, באופן מלא או חלקי, את הנזק שנגרם לרוכשים עקב האיחור, היינו את הנזק שנגרם להם עקב אי היכולת לעשות שימוש בדירה (במיוחד מקום שהוסכם על פיצוי המחושב על פי מספר החדרים). עבור מי שרכש את הדירה לשם מגורים מתבטא נזק זה בצורך במציאת פתרון דיור חלופי, לרוב בדמי שכירות חודשיים. עבור מי שרכש את הדירה לשם השקעה מתבטא הנזק בדרך כלל באי יכולתו להשכירה תמורת דמי שכירות חודשיים. מצב דברים זה תומך במסקנה, כי הפיצוי בגין האיחור במסירה צריך אף הוא להשתלם באופן עיתי, מדי חודש".
בשל היותה של עסקה לרכישת דירה בישראל העסקה המשמעותית ביותר בחיי משפחה, חשיבות מסירת החזקה בדירה שנרכשה במועד החוזי שנקבע לשם כך והנזק שנוצר לרוכשים כתוצאה מאיחור במסירת דירה, חוקקו בשנת 2011 סעיפים 5א ו- 7א לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן: "החוק" או "חוק המכר"), אשר מסדיר את הפיצוי שעל מוכר, שהוא קבלן/יזם לשלם, בתנאים מסוימים, לרוכש דירה בגין האיחור במסירת החזקה בדירה, ובאיזה תנאים יהיה מוכר הדירה, קבלן/יזם, פטור מחובת תשלום הפיצוי הנ"ל, כפי שאסקור להלן:
II. הוראות חוק מכר דירות
1. בשל חשיבות מסירת חזקה בדירה במועד החוזי שנקבע ותחת ההנחה שקיים חוסר השוויון ופערי הכוחות בין קבלן לבין רוכש דירה, חוקקו סעיפים 5א(א) ו- (ב) לחוק המכר אשר עניינם פיצוי בשל איחור במסירת דירה חדשה שנרכשה מקבלן/יזם.
2. הסעיפים קובעים מהם התנאים לקבלת פיצוי ע"י רוכש דירה במקרה של איחור במסירת הדירה ע"י הקבלן, שיעור הפיצוי ומועד תשלומו.
3. בנוסף לחובת הפיצוי, חוקק סעיף 5א(ג) לחוק המכר אשר מסייג את חובת תשלום הפיצוי האמור בסעיף 5א(א) לחוק וקובע כי הצדדים לחוזה המכר רשאים להסכים כי הסעיפים הקטנים האמורים 5א(א) ו- (ב), לא יחולו על איחור במסירת דירה שנגרם כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת המוכר ושהסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו.
4. בכך, סעיף 5א(ג) מנסה לצמצם את חובת תשלום הפיצוי במקרים בהם הצדדים הגדירו בחוזה שלא תחול חובת פיצוי כאמור ("כח עליון"), ובלבד שהתקיימו לגביהם שני התנאים המרכזיים שבסעיף, נסיבות שאינן תלויות במוכר ושהסיכון להתרחשותם אינו מוטל עליו.
5. בשל חוסר השוויון ופערי הכוחות המובנים בין הצדדים לעסקת רכישה של דירה חדשה מקבלן, נקבע בסעיף 7א(א) לחוק המכר כי אין להתנות על הוראות החוק, אלא לטובת הקונה או קונה המשנה, להלן- ההוראות הקוגנטיות. למעשה, סעיף 7א לחוק מכרסם בחופש החוזים ומגביל את ההתניות החוזיות שקבלן/יזם יכול לכפות על רוכש דירה.
6. המשמעות של הוראות סעיף 7א לחוק המכר היא שהצדדים לחוזה המכר לא יכולים להתנות בחוזה המכר על הוראות הפיצוי הקבועות בסעיף 5א לחוק, לשלול אותם או לצמצמם, אלא לטובת הקונה, ובלבד שהצמצום או הפטור עומד בתנאי סעיף 5א(ג) לחוק.
7. תנאים אלה ידועים בשמם כסעיפי "כח עליון" שבחוזי המכר ובהגדרתם המשפטית כסעיפים המהווים תניית פטור חוזית או סיכול חוזה. סעיפים אלה מאופיינים באירועים חיצוניים לחוזי המכר אשר השפיעו על הצדדים לעסקת המכר וגרמו למי מהצדדים להפר את תנאיו.
8. הנטל להוכחת היסודות של סעיפי כח עליון/סיכול/פטור, מוטל על המבקש לעשות שימוש בפטור בשל כח עליון או על המבקש לטעון לסיכול החוזה .
9. הוראות סעיף 5א לחוק המכר זכה לפסקה ענפה ולפרשנות רחבה לאופן יישומה. מרבית פסקי הדין הגשימו את מטרת החקיקה וההגנה על רוכש דירה שנפגע עקב איחור במסירתה תוך הקפדה על דחיית ההכרה בסעיפי הכח העליון שבחוזי המכר והטלת הסיכון להתרחשות אירועים, הגם אם הם אירועים חיצוניים, על קבלן המוכר דירות.
III. פרשנות של בית המשפט את הוראות חוק המכר:
10. אחד מפסקי הדין אשר לדעתי מנתח את המצב המשפטי לאשורו הינו פסק דין של בית משפט השלום בפתח תקווה מפי כב' השופט אמיר לוקשינסקי-גל, אשר לאחר ניתוח מעמיק של הוראות החוק והפסיקה שהתהוותה במהלך השנים, הוא נתן ביטוי מעשי ונפקות משפטית להוראות חוק המכר ופירט בגדרו את המבחנים להכרה או דחייה של תניית הפטור או בסעיפי כח עליון בהתאם להוראות סעיף 5א(ג) לחוק המכר, וקבע:
(ההדגשות אינן במקור ע.ד ולפי מיטב הבנתי)
11. יהא לשונה של תניית הפטור החוזית אשר יהא, מוטל על קבלן אשר מבקש להיבנות מהוראת הסיכול המיוחדת שבסעיף 5א(ג) לחוק, להוכיח את התקיימות שני התנאים המצטברים הקבועים בו, כדלקמן: (כזכור על פי הסעיף- נסיבות שאינן תלויות במוכר ושהסיכון להתרחשותן ותוצאותיהן אינו מוטל עליו).
במישור העובדתי: על הקבלן להוכיח כי האיחור נגרם כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטתו.
במישור המשפטי: על הקבלן להוכיח כי הסיכון להתרחשות הנסיבות האמורות ותוצאותיהן, אינו מוטל עליו.
12. המישור העובדתי- דרישה זו כוללת שני רכיבים שעל הקבלן להוכיח, במצטבר:
(א) מהן הנסיבות אשר הובילו לאיחור במסירת הדירה (להלן: "הנסיבות המעכבות").
(ב) היעדר שליטה של הקבלן על הנסיבות המעכבות.
13. איתור הנסיבות המעכבות- הרכיב הראשון שעל הקבלן להוכיח הינו, מהן הנסיבות שגרמו לאיחור במסירת הדירה. האם האיחור במסירה נגרם כתוצאה מאירועים חיצוניים לקבלן או אירועים פנימיים לקבלן. לא די בממצא כי נסיבה מסוימת גרמה לעיכוב, אלא על הקבלן הנטל לכמת את משך העיכוב שנגרם בשל אותה נסיבה.
14. היעדר שליטה- שליטת הקבלן על הנסיבות המעכבות. הרכיב השני שבמבחן המישור העובדתי- על הקבלן להוכיחו היעדר שליטה שלו על הנסיבות המעכבות.
15. את המונח "שליטה" בהקשר הנדון, יש לפרש על רקע תכלית הסעיף למנוע בראש ובראשונה איחורים במסירת הדירה אשר הקבלן יכול וצריך למנעם. מכאן, שליטה של הקבלן על הנסיבות המעכבות משמעותה יכולתו לנקוט באמצעים סבירים כדי למנוע הן את עצם התרחשות הנסיבות המעכבות והן את ההשפעה של הנסיבות המעכבות על מועד מסירת הדירות בפועל בהשוואה למועד המתוכנן.
16. כך גם יש לבדוק, האם בהתנהלות סבירה, של הקבלן, היה באפשרותו למנוע את השפעת הנסיבה המעכבת. באותה מסגרת של בחינת המרכיבים יש לבחון את סבירות לוח הזמנים המתוכנן אשר הקבלן ערך טרם תחילת הפרויקט ואשר ממנו נגזר מועד המסירה שהקבלן התחייב לו.
17. המישור המשפטי: האם הסיכון להתרחשות הנסיבות המעכבות מוטל על הקבלן. ההכרעה הנדרשת במבחן הסיכון הינה, מי מן הצדדים נושא בסיכון שהתממש. חייב אשר הסיכון שהתממש מוטל על כתפיו, אינו יכול ליהנות מהגנת הסיכול / פטור / כח עליון.
18. לצורך קביעה על מי חל הסיכון להתרחשות הנסיבה המעכבת קיימים מספר מבחני משנה אשר השימוש בהם ואופן יישומם יסייע לקבוע על מי חל הסיכון.
א. מקובל לומר כי צד אשר נטל על עצמו במסגרת ההסכם במפורש או במשתמע סיכון מסוים, הוא הנושא בו. הסכמת הצדדים אינה יכולה להיות מנוגדת להוראה קוגנטית בדין. היא אף אינה יכולה להיעשות בתנאי מקפח בחוזה אחיד.
ב. מבחן משנה נוסף של מבחן הסיכון הינו, האם העיכוב נגרם עקב מקור הדרוש לצד כדי לקיים את חיובו. התפיסה המקובלת הינה כי "מוטל על כל צד לדאוג למקורות הדרושים למילוי חיובו. שיבוש ולו בלתי צפוי לחלוטין במקור 'פרטי' שהצד סמך עליו הוא כרגיל בגדר הסיכון הרובץ עליו".
ג. מבחן משנה נוסף במסגרת מבחן הסיכון, מבוסס על גישת הניתוח הכלכלי של המשפט. בהתאם לו, הסיכון יוטל על הצד שהוא "הנושא העדיף בסיכון" ("Superior risk bearer") אשר באפשרותו להתמודד עם הסיכון בצורה יעילה יותר, ולהקטין את סיכויי התממשותו או את היקף נזקיו או לרכוש ביטוח כנגדו, בהשקעת משאבים נמוכה יותר.
ד. במסגרת מבחן זה, נבחנת גם מידת הנגישות למידע של כל אחד מהצדדים ביחס להסתברות התממשות הסיכון ולהיקף הנזק. בסופו של דבר, כאמור לעיל, אופן היישום של מבחן הסיכון הינו עניין של מדיניות משפטית ושל התפיסה השיפוטית ביחס לאפשרות של צד להשתחרר מחיוב חוזי בנסיבות שבהן מתברר בדיעבד כי אין באפשרותו לקיימו.
ה. מבחן משנה נוסף, כשמן הצדק להטיל עליו את הסיכון. מבחן זה, שניתן לכנותו "מבחן הצדק" הינו ביטוי להותרת שיקול הדעת בידי בית המשפט להחלת המדיניות המשפטית הראויה.
ו. השאלה הרלבנטית בהקשר של "מבחן הצדק" בסעיף 5א לחוק המכר הינה, האם מן הצדק, בשל הנסיבה המעכבת, לפטור את הקבלן מתשלום פיצוי סטטוטורי לרוכש הדירה בגין האיחור במסירה.
ז. מבלי לקבוע מסמרות בדבר ניתן לומר כי נקודת המוצא הינה, כי ככל שהאיחור לא נגרם באשמתו של הקונה, לא יהיה זה מן הצדק לפטור את הקבלן כליל מתשלום פיצויים, אפילו אם האיחור נגרם כתוצאה מנסיבה שלקבלן לא היתה כל שליטה עליה.
19. לסיכום עד כה, על מנת שקבלן שמכר דירה יזכה בפטור מחובת הפיצוי הקבועה בחוק המכר, עליו לעמוד בתנאים שנקבעו בסעיף 5א(ג) לחוק.
20. במצב זה, על קבלן לעמוד בשני מבחנים עיקריים. האחד, במישור העובדתי על הקבלן/יזם להוכיח מהן הנסיבות שהובילו לאיחור, שהאיחור היה מנסיבות שלא היו בשליטתו (אירועים חיצוניים), ושלקבלן לא הייתה יכולת להשפיע על הנסיבה שגרמה לאיחור או לצמצם את השפעתה.
21. המבחן השני שעל הקבלן לעמוד, הינו בהיבט המשפטי. במסגרת זו יש לבחון מי מבין הצדדים לחוזה נטל על עצמו בחוזה את האחריות על האיחור במסירת הדירה. (לדוגמה: צדדים להסכם קבעו שבתקופה שבה קיים מחסור בעובדים לא תחשב איחור לצורך ההסכם).
22. עוד יש לבחון במסגרת זו, האם העיכוב נגרם עקב מקור הדרוש לצד כדי לקיים את חיובו (לדוגמה: הרוכש לא שילם תשלומים משמעותיים על חשבון רכישת הדירה שבעקבות הימנעותו לשלם את התשלומים התעכב משך הבניה).
23. בנוסף, יש לבחון מבחינה כלכלית ומשפטית על מי נכון יהיה להטיל את הסיכון על האיחור (לדוגמה: התחייבות כתובה ומוחלטת של רשות מנהלית לסיים ביצוע עבודות מסוימות שמשפיעות על קצב התקדמות הבניה תקנה לנפגע מהפרת ההתחייבות להיפרע מהרשות המנהלית).
24. לבסוף יש לערוך את מבחן הצדק, על פיו מן הצדק להטיל על צד מסוים את הסיכון. במבחן זה נבדוק, תחת תכליתו של סעיף 5א, שהאיחור לא נגרם באשמתו של הקונה.
IV. דוגמאות לטענות לפטור מחובת פיצויי והחלטות בית המשפט בגינם:
25. להלן מספר דוגמאות לטענות שהעלו קבלנים בניסיון להתגונן מפני תשלום פיצוי בגין איחור במסירה, או לצמצמו, והחלטות בתי המשפט לטענות האמורות.
א. הסכם ויתור על הפיצוי על פי חוק המכר וגובה הפיצוי- בית המשפט דחה טענת קבלן לחתימת רוכש על הסכם ויתור לקבלת הפיצוי הקבוע בחוק המכר וקבע כי הוראות חוק המכר קוגנטיות שלא ניתן להתנות עליהם.
ב. עיכוב במסירת דירה עקב התנהלות של רשויות מנהליות- בית המשפט דחה טענת קבלן לעיכובים במסירת הדירה עקב איחורים של רשויות מנהליות וקבע: עיכובים מן הסוג הנדון, הנעוצים בפעילות רשויות או מוסדות, הם ככלל צפויים מראש ועל המוכר לקחת אותם בחשבון בעת עריכת לוחות הזמנים.
אציין כי בתי המשפט פסקו כי יתכנו מקרים שבהן איחור מצד הרשויות יקנה לקבלן פטור או צמצום מחובת הפיצוי הקבוע בחוק, אולם אלה יהיו במקרים חריגים.
ג. עיכובים במסירת דירה עקב הזמנת שינויים בדירה על ידי הרוכש- בית המשפט דחה טענת קבלן לאיחור במסירת הדירה עקב הזמנת שינויים וקבע: כאשר מסכימים הצדדים על דחיית מועד המסירה במסגרת הסכם שינויים, נדרש יחס סביר בין השינויים לבין תקופת הדחייה. נדרש כי יהיה יחס סביר בין הדחייה של מועד המסירה לבין השינויים המוסכמים.
כמו כן, יש לקבוע מועד מראש למסירת הדירה בתום ביצוע עבודות השינויים.
ד. העיכובים במסירת דירה עקב מבצע "שובו בנים" ו"צוק איתן" וסגר בטחוני- בית המשפט דחה טענת קבלן לאיחור במסירת הדירה עקב מבצע צבאי וקבע: אין חולק כי מבצע צבאי הינו גורם חיצוני לקבלן. יחד עם זאת, כמפורט לעיל, עיכוב העלול להיגרם עקב מבצע צבאי, אינו מנותק לחלוטין מיכולת השליטה של הקבלן. כך גם לגבי סגר על השטחים, בית המשפט קבע כי אינו מנותק לחלוטין מיכולת השליטה של הקבלן.
ה. איחור במסירת דירה עקב הפסקת בניה כתוצאה מהגשת בקשה להיתר שינויים- בית המשפט דחה טענת קבלן לאיחור במסירת הדירה עקב הגשת בקשה להיתר שינויים בהסכמת הדיירים, וקבע: כוונת הצדדים היתה כי הפיצוי המוסכם כמו גם התניות השונות המאפשרות לנתבעת לאחר את המסירה, נועדו לאיחור במסירה הנובע מאילוצים "אמיתיים" המעכבים את הבניה, ולא למצב של הפסקת בניה יזומה המונעת משיקולי רווח וכדאיות ("הפרה יעילה"), כפי שאכן ארע.
ו. עיכובים במסירת הדירה בשל איחורים בביצוע עבודות הבניה על ידי קבלן משנה- בית המשפט דחה טענה לאיחורים במסירת הדירה עקב פשיטת רגל של קבלן מבצע, וקבע: התקשרות עם קבלן משנה, ההתנהלות עימו והאחריות כי ימשיך (הוא, או קבלן משנה אחר), בבניה בלוח הזמנים שנקבע, הינן בוודאי נסיבות שבשליטת הנתבעת. מחובתה של הנתבעת להתקשר עם קבלני משנה באופן שיאפשר לה לפקח על עבודתם ולנקוט באמצעים מייד כשמסתבר כי אינם מבצעים עבודתם כראוי.
ז. איחור במסירת דירה עקב הימנעות מתשלום יתרת חוב של הקונה לקבלן- בית המשפט דחה טענה של קבלן לאיחור במסירת דירה עקב הימנעות של הרוכש להסדיר גמר חשבון, וקבע: בחינת השתלשלות האירועים באספקלריה של הוראות חוק המכר (דירות) מובילה למסקנה כי הסתמכות על יתרת חוב שנויה במחלוקת בנסיבותיו של מקרה זה מנוגדת לחובת תום הלב בביצועו של החוזה. כפי שנפסק, עיכוב מסירת דירות בשל יתרת חוב שנויה במחלוקת בסכום זעום יחסית, אינו מתיישב עם חובת תום הלב בשימוש בזכות הנובעת מחוזה.
אציין כי נקבע בעניין הפסקת עבודות הבניה עקב הימנעות מתשלומים כי: לחובת הקבלן להודיע למזמין מראש על כוונה להפסיק או להשעות ביצוע בשל אי תשלום, וכן חובת הקבלן להסתמך על פיגור בתשלום כהצדקה להשעיית הביצוע בדרך מקובלת ובתום לב.
ח. מסירת דירה ללא טופס 4 ו/או באמצעות חיבור חשמל זמני- בית המשפט דחה טענת קבלן לפטור מחובת הפיצוי בשל מסירת הדירה, באמצעות חשמל זמני וללא טופס 4, וקבע: גם אם נמסרה החזקה הפיזית בדירה לקונה, או מפתחות הדירה, בטרם קבלת "טופס 4", אין בכך מסירת חזקה בדירה על-פי הדין.
כל "סידור" אחר של אספקת חשמל ומים אך בעיקר של חשמל, ע"י הקבלן, ושלא ע"י ספק חשמל מורשה, לאמור חברת החשמל לישראל בע"מ או חברת החשמל למחוז ירושלים בע"מ (ס' 157א (א) לחוק התכנון והבניה), הוא בלתי חוקי ומסוכן, שכן, המדובר בסידורים "פרוביזוריים" בלתי תקניים של מתיחת כבלי חשמל, ללא בדיקה וללא אישור הגורם המוסמך (חברת החשמל)".
ט. מנין תקופת האיחור- ככלל, ולפי הפסיקה במקרה של הפרת התחייבות הקבלן בקשר למועד המסירה, יש למנות את תקופת הפיצוי ממועד המסירה החוזי, וללא תקופת הגרייס….כלומר, לפי החוק הצדדים רשאים לקבוע "תקופת גרייס" שאינה עולה על 60 ימים, אולם תחולת הפטור מפיצוי בגין תקופה זו מותנית בכך שהמסירה הייתה בתוך התקופה.
י. חובת מסירת הודעה לרוכש על איחור במסירת הדירה- ככל ואכן נגרם עיכוב בהתקדמות הפרויקט מנסיבות שאינן בשליטת הנתבעת והמעוגנות בהסכם המכר, הייתה מוטלת על הנתבעת החובה להודיע לתובעים מיד לאחר שעמדה בידיה האפשרות להעריך את השפעתו, על תקופת הדחייה של מועד המסירה החוזי הנובעת מכך, תוך שריון מועד מסירה חוזי חדש, ואם לא עשתה כן לא תוכל להסתמך על כך.
V. איחורים במסירת הדירה בעקבות או בשל משבר הקורונה:
1. התפרצות נגיף הקורונה הביא לתקופה שבה הממשלה החליטה לחוקק תקנות לשעת חרום שבהן הוטלו מגבלות יציאה ותנוע של אזרחים מהבתים עד כדי סגר חלקי במשק והגבלת על התעסוקה בענפים שונים.
2. בנסיבות אלה יתכן כי הסגר, ההשבתה ומגבלות התעסוקה במשק הישראלי השפיעו על משך ביצוען של עבודות הבניה כך שיתכן שהתקופה הנ"ל תאלץ קבלנים לאחר במועד מסירת הדירה שנקבע בחוזי מכר שנכרתו לפני תקופת משבר הקורונה.
3. עתה, נבחן את השלכות הסגר והמגבלות התעסוקה בעקבות מגפת הקורונה כאירוע חריג אשר יש בו על מנת להשפיע על מועדי מסירת הדירות שנמכרו על ידי קבלנים בראי סעיף 5א לחוק המכר ונסקור טענות אפשריות של הצדדים לחוזה.
4. יש בהצהרה של ארגון הבריאות העולמי מיום 31.01.2020 בדבר מצב חירום בינלאומי לבריאות הציבור על מנת להצביע, לדעתי, על היותה של במגפת הקורונה אירוע חריג (חיצוני) ודבר בלתי צפוי אשר עשוי להוות כח עליון ולשמש טענה לפטור מחובת פיצוי בגין איחור במסירת דירה.
5. תמיכה נוספת להיותה של מגפת הקורונה אירוע חריג וקיצוני, שלא ניתן לצפותו, ניתן למצוא בטענה על פיה שזו הפעם ראשונה שמדינת ישראל חשופה לפגעי נגיף אשר מסכן את בריאותית אזרחיה בצורה כה מהותית עד כדי חקיקת תקנות לשעת חירום, השבתת תעסוקה כללית בכל המשק הישראלי, כך שלא היו מקרים קודמים שבעקבתם היה ניתן לצפות התפרצות נגיף וסכנה בריאותית כה מקיפה לציבור עד השבתת המשק בכללותו.
6. למותר לציין כי התפרצות נגיפים קודמים בעולם, כגון: סארס, אבולה, זיקה, וכד', לא הביאו להתפרצותם בישראל וממילא לא הביאו לסגר והגבלות תעסוקה כוללניות במשק הישראלי אשר היה ניתן לצפות מהם השפעה אפשרית של התפרצות נגיף בעתיד והשפעתו בישראל וממילא לא היה ניתן לצפות השבתת משק כללית. נהפוך הוא, משנגיפים קודמים לא השפיעו על המשק הישראלי, היה ניתן לצפות שגם נגיף הקורונה לא ישפיע כאמור בישראל.
7. על מנת לקבוע אם מגפת הקורונה הינה דבר צפוי או בלתי צפוי, ניתן להיעזר בנוסח סעיף "כח עליון" שבהסכם המכר. ככול שהגדרת סעיף כח עליון כוללת מגפות, ניתן ללמוד מכך שהצדדים לחוזה המכר הביאו בחשבון את השפעתה האפשרית של מגפה כחלק מתנאי ההסכם.
8. במקרה זה יש לבחון, על פי החוזה, על מי מוטל הסיכון שבמגפה, האם המגפה מנעה מצד מסוים לקיים את חיובו על פי החוזה, מי מבין הצדדים לחוזה הוא "הנושא העדיף בסיכון" ושיקולי צדק, בהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט.
9. מנגד, ככל שחוזה המכר לא כולל מגפה במסגרת הגדרת "כח עליון", ניתן לטעון כי מדובר בהסדר שלילי על פיו מגפה לא נכללה בהגדרת "כח עליון" מאחר והצדדים לחוזה לא רצו להגדיר מגפה ככח עליון.
10. מבחינה עובדתית, נראה כי מגפת הקורונה מהווה נסיבה שאינה בשליטת הקבלן. אולם אין להסתפק רק בזאת ויש לבחון אם לקבלן הייתה אפשרות להשפיע על תוצאותיה של המגפה, כגון: תגבור עובדים נוספים, התקשרות עם קבלני משנה נוספים, האצת העבודות וכד'.
11. במסגרת השיקולים להטלת אחריות בגין איחר במסירת דירה על הקבלן, ככל שקבלן יאחר במסירת דירה, ניתן לטעון כי על ענף הבניה, והשירותים הנלווים לו, לא הוטלו מגבלות תעסוקה, כך שביסוד העבדתי, למגפה לא אמורה להיות השפעה על מועד מסירת הדירה החוזי.
12. עוד ניתן לטעון במסגרת היסוד העובדתי, כי גם אם היה סגר ומגבלות תעסוקה במשק, הרי שמגבלות התעסוקה הוטלו בתקופה שבה 4 הדתות הגדולות במדינת ישראל חוגגת את חגיהן (יהודים- פסח; דרוזים- חג הנביא שועייב (יתרו(; המוסלמים- רמדאן; הנוצרים- פסחא), כך שממילא קבלן בעל ניסיון וותק יודע לא לחשב את ימי החג הנ"ל במסגרת לוחות הזמנים לביצוע עבודות הבניה ולכן אין להתפרצות הנגיף השפעה על מועד מסירת הדירה.
13. כך גם לעניין עובדי שטחים, במסגרת היסוד העובדתי, במדינה למודת ניסיון במישור הביטחוני, ידוע כי משרד הבטחון מטיל סגר על השטחים בתקופת החגים כך שממילא ימי העבודה בתקופה זו אינם נכללים במסגרת לוחות הזמנים לביצוע עבודות הבניה.
14. במסגרת היסוד העובדתי, יש לבחון בנוסף, כי חרף הגורם המעכב, ככל שהיה עיכוב בבניה ולאחר הסרת המכשול, הקבלן נקט בכל האמצעים על מנת לצמצם את הפגיעה והשפעת הגבלות התעסוקה על לוחות הזמנים לביצוע עבודות הבניה, באמצעות תגבור כח אדם, התקשרות עם קבלני משנה נוספים והאצת תהליכים מול הרשויות השונות.
15. זה המקום להדגיש כי ככול שהקבלן יקבל פטור מחובת הפיצוי הסטטוטורי, ללא הוכחת נזק, שבחוק המכר, עדיין סלולה בפני רוכש דירה הגשת תביעה לפיצוי מכוח הפרת חוזה. מנגד, תעמוד לקבלן הגנת הסיכול שבסעיף 18 לחוק החוזים תרופות, אולם בשל שיקולי צדק יש לבית המשפט שיקול לחייב בתשלום הוצאות סבירות שהוציא.
VI. לסיכום:
16. ההכרעה על מי מבין הצדדים להסכם מכר להטיל את האחריות לאיחור במסירה כרוכה במבחנים רבים ובהשלכות של נסיבות, יעילות כלכלית ושיקולי צדק.
17. המונח "כוח עליון" בהקשר של חוזה מכר דירה פורש בפסיקת בתי המשפט כמושג שיחול רק על נסיבות חיצוניות שהופכות את קיום החוזה לבלתי אפשרי.
18. כאשר קבלן טוען כי נסיבות חיצוניות גרמו לעיכוב מסירת הדירה, יש לבחון האם קיים קשר סיבתי בין אותן נסיבות לבין האיחור במסירה.
19. זאת ועוד, לצורך הכרעה האם הנסיבות המעכבות היו בשליטתו של הקבלן או לא, יש לבחון האם הקבלן היה יכול למנוע את התרחשות אותן נסיבות ואם הקבלן היה יכול, לאחר התרחשותן של הנסיבות, לבטל או למתן את השפעתן.
20. לבסוף, יש להביא בחשבון את היעילות הכלכלית ומבחן הצדק, שנתון לשיקולו של בית המשפט.
21. כמו כן, לדעתי ניתן לזהות מגמות בפסקי הדין על פיהם בתי המשפט מוכנים לשקול פטור מתשלום בגין איחור במסירה, אולם פטור זה, ככל שיחול, יחול במקרים חריגים בלבד.